Bech-Bruun samarbejde

Folketinget vedtog den 26. november 2019 en række ændringer af udbudsloven, da Danmark ikke havde implementeret udbudsdirektivets bestemmelser korrekt. Ændringerne vedrører blandt andet udelukkelsesgrunde, frister ved begrænset udbud og mulighederne for at foretage supplerende indkøb hos den eksisterende leverandør.

Europa-Kommissionen sendte den 25. januar 2019 en åbningsskrivelse til 15 medlemsstater, herunder Danmark, angående implementeringen af udbudsdirektivet (direktiv 2014/24/EU). Ifølge Europa-Kommissionen havde Danmark på en række punkter kun delvist gennemført udbudsdirektivets bestemmelser, herunder ved at have gennemført bestemmelserne i lovbemærkningerne (og ikke i lovteksten) og ved at have anvendt en anden ordlyd end i udbudsdirektivet. På enkelte punkter havde Danmark slet ikke gennemført udbudsdirektivets bestemmelser.

Efter en høringsproces i starten af året fremsatte regeringen den 3. oktober 2019 et lovforslag med 21 ændringer til udbudsloven, som blev vedtaget i Folketinget den 26. november 2019.

Ændringerne er trådt i kraft pr. 1. januar 2020 og finder anvendelse på udbud, hvor udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort fra denne dato.

Ændringsloven kan findes her.

Bech-Bruuns kommentarer
Størstedelen af ændringerne medfører kun lovtekniske præciseringer, men enkelte af ændringerne giver dog anledning til bemærkninger.

Aftale om afvikling af forfalden, offentlig gæld sikrer mod udelukkelse
I udbudslovens § 135 er indsat et nyt stk. 4, hvorefter en ordregiver ikke kan udelukke en ansøger eller tilbudsgiver som følge af ubetalt forfalden gæld til det offentlige, når den pågældende har indgået aftale om en afviklingsordning, og denne ordning er overholdt.

Hidtil har ordregiveren haft mulighed for at undlade at udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, men det er nu præciseret, at ordregiveren i et sådant tilfælde ikke kan udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren. 

”Self-cleaning” kan ikke afhjælpe endelig dom om udelukkelse fra udbud

I udbudslovens § 138 er indsat et nyt stk. 4, hvorefter en ansøger eller tilbudsgiver ikke har mulighed for at godtgøre sin pålidelighed ved ”self-cleaning”, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren ved endelig dom er blevet udelukket fra at deltage i udbuds- eller koncessionstildelingsprocedurer. Det er dog ikke forudsat, at dommen om udelukkelse er baseret på en af udelukkelsesgrundene i udbudslovens §§ 135-137. En ansøger eller tilbudsgiver kan derfor også blive udelukket fra at deltage i udbuds- eller koncessionstildelingsprocedurer for andre overtrædelser.

Bestemmelsen medfører derfor både, at en ansøger eller tilbudsgiver kan udelukkes på andet grundlag end udelukkelsesgrundene i udbudslovens §§ 135-137, og at en sådan ansøger eller tilbudsgiver helt er afskåret fra at deltage i udbuds- eller koncessionstildelingsprocedurer i den udelukkelsesperiode og i de medlemsstater, hvor dommen har virkning.

Efter udløbet af den i dommen fastsatte udelukkelsesperiode skal en ansøger eller tilbudsgiver foretage ”self-cleaning” i følgende tilfælde:

  • Hvis dommen vedrører en af overtrædelserne i udbudslovens § 135, stk. 1, og ansøgeren eller tilbudsgiveren ønsker at deltage i en udbuds- eller koncessionstildelingsprocedure mindre end 4 år efter den endelige dom
  • Hvis dommen vedrører en af handlingerne omfattet af udbudslovens § 136, stk. 3, eller § 137, stk. 1, nr. 1-6, og ansøgeren eller tilbudsgiveren ønsker at deltage i en udbuds- eller koncessionstildelingsprocedure mindre end 2 år efter den relevante hændelse eller handling (hvis ordregiveren har anvendt de frivillige udelukkelsesgrunde og ikke forkortet udelukkelsesperioden).

Ansøgeren eller tilbudsgiveren skal derfor ikke foretage ”self-cleaning”, hvis dommen om udelukkelse er baseret på et andet grundlag end udbudslovens §§ 135-137.

lovtekst_arm_bechbruun

Ved begrænset udbud kan aftales kortere tilbudsfrist
Udbudslovens § 60, stk. 5, er blevet ændret, så det ved et begrænset udbud er muligt for ikkestatslige ordregivere (fx regioner, kommuner eller offentligretlige organer) at fastsætte fristen for modtagelse af tilbud efter aftale med de udvalgte ansøgere.

Alle udvalgte ansøgere skal ved en sådan aftale gives samme tid til at udarbejde og indsende tilbud, og fristen for afgivelse af tilbud skal minimum være 10 dage fra dagen efter afsendelse af opfordringen til afgivelse af tilbud.

Ændringen giver dermed ikkestatslige ordregivere en generel mulighed for at forkorte tilbudsfristen ved begrænsede udbud. Tidligere var dette kun muligt for ikkestatslige ordregivere i særlige tilfælde (fx ved et ukompliceret udbud eller efter et annulleret udbud, hvor ordregiveren har udvalgt de samme ansøgere til at afgive tilbud ved genudbuddet).

Skærpelse af krav for at kunne foretage supplerende indkøb
Udbudslovens § 181 om kontraktændringer vedrørende supplerende ydelser fra den oprindelige leverandør er blevet ændret til at kræve, at anvendelse af en anden leverandør ”ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager”. Tidligere var der kun stillet krav om, at anvendelse af en anden leverandør ”ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art”. Bestemmelsens øvrige betingelser er ikke ændrede, hvorfor det blandt andet stadig er et krav, at ændringerne er nødvendige for gennemførelsen af kontrakten, og at værdien af ændringerne ikke overstiger 50 procent af den oprindelige kontrakt.

Af lovbemærkningerne fremgår, at ændringen udelukkende er af lovteknisk karakter, og at den forventes ikke at have nogen virkning på gældende ret.

På trods heraf synes ændringen at medføre en skærpelse af udbudslovens § 181, når det nu er en betingelse, at anvendelsen af en anden leverandør ikke er mulig, hvor det tidligere kun skulle medføre en væsentlig ulempe.

Indtil der foreligger praksis vedrørende anvendelsen af udbudslovens § 181 med dens nye formulering bør ordregivere derfor være forsigtige med at anvende bestemmelsen. Ordregivere kan i den forbindelse overveje at offentliggøre en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed (med henblik på at undgå, at kontrakten kan erklæres for uden virkning).