Bech-Bruun samarbejde

Klagenævnet har i en kendelse af 5. december 2019 fastslået, at ordregiver ikke var forpligtet til at udelukke et konsortium, selvom Klagenævnet fandt, at der var flere forhold, der talte for, at konsortiet var i strid med konkurrencereglerne. Ordregiver havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i UBL § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter ordregiver skal udelukke tilbudsgivere, hvis der er tilstrækkelige plausible indikationer på, at de har indgået aftaler med henblik på konkurrencefordrejning. Klagenævnet udtaler, at ordregiver ikke har pligt til at undersøge, om konsortiet generelt er i strid med konkurrencereglerne, men blot at påse om der er tilstrækkelige plausible indikationer af konkurrencefordrejende aftaler.

Moderniseringsstyrelsen udbød ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort den 28. september 2018 en rammeaftale om en række trykkeriydelser. Moderniseringsstyrelsen angav i udbudsmaterialet, at den frivillige udelukkelsesgrund i UBL § 137, stk. 1, nr. 4 fandt anvendelse, hvorefter en ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, hvis ”ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.” Moderniseringsstyrelsen havde taget forbehold for at kunne anmode tilbudsgiverne om at godtgøre, at det ikke ville fordreje konkurrencen i strid med konkurrenceloven, hvis tilbudsgiveren deltog i afgivelse af flere tilbud. 

Moderniseringsstyrelsen modtog otte tilbud og besluttede herefter at indgå rammeaftaler med tre tilbudsgivere. Den ene tilbudsgiver, PRINFO Konsortiet, var et konsortium bestående af 13 forskellige virksomheder, herunder en virksomhed, hvor 25 procent af aktiekapitalen var ejet af en anden vindende tilbudsgiver, LaserTryk DK A/S. Efter tilbudsafgivelsen overtog LaserTryk A/S ligeledes alle aktiviteter samt navnet for en tredje virksomhed, som ved tilbudsafgivelsen havde været en af de 13 deltagende virksomheder i PRINFO Konsortiet. Efter tildelingsbeslutningen udtrådte den pågældende virksomhed - med Moderniseringsstyrelsens tilladelse - fra konsortiet.

Før tildelingsbeslutningen anmodede Moderniseringsstyrelsen PRINFO Konsortiet og LaserTryk A/S om en redegørelse for risikoen ved, at tilknytningen mellem LaserTryk A/S og konsortiet ville fordreje konkurrencen. Dette skete med henblik på at vurdere udelukkelse efter UBL § 137. Moderniseringsstyrelsen vurderede på baggrund heraf, at LaserTryk A/S’ aktiepost i en af virksomhederne, der indgik i konsortiet, ikke medførte en risiko for konkurrencefordrejning. 

En forbigået tilbudsgiver indgav klage til Klagenævnet den 7. december 2018 med påstand om:

  1. at LaserTryk A/S havde overtrådt udbudsbetingelserne samt UBL § 137, stk. 1, nr. 4 og konkurrenceloven ved sine aktiviteter i de konsortievirksomheder, der var en del af PRINFO Konsortiet
  2. at selve dannelsen af konsortiet var i strid med konkurrencereglerne og UBL § 137, stk. 1, nr. 4. 

Klagenævnets kendelse
Klagenævnet slog fast, at det - på baggrund af de fremkomne oplysninger - ikke kunne lægges til grund, at besiddelse af en aktiepost i en af konsortiedeltagerne eller overtagelsen af aktiviteterne i en anden konsortiedeltagende virksomhed havde medført en begrænsning af konkurrencen, herunder ved at påvirke indholdet af de forskellige tilbudsgiveres tilbud.

Klagenævnet lagde ved denne vurdering vægt på, at konsortiedeltageren, som LaserTryk A/S ejede en aktiepost i, var én ud af 13 deltagere i konsortiet, og at den administrerende direktør i LaserTryk A/S, der tillige var bestyrelsesmedlem i konsortieselskabet, ikke deltog i den daglige ledelse i dette selskab.

I forhold til lovligheden af selve konsortiet udtalte Klagenævnet, at Klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt, men at spørgsmålet dog kunne behandles som led i vurderingen af, om tilbudsgiveren var omfattet af udelukkelsesgrunden i UBL § 137, stk. 1, nr. 4.

Klagenævnet udtalte herefter, at en ordregiver efter udbudsloven UBL § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er forpligtet til at undersøge, om et konsortium generelt er i strid med konkurrencereglerne. Pligten består alene i at påse, om der er ”tilstrækkelige plausible indikationer” til at konkludere, at en tilbudsgiver har indgået aftaler med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. UBL § 137, stk. 1, nr. 4.

Klagers påstand blev ikke taget til følge, da Klagenævnet ikke fandt grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, om der var tilstrækkeligt plausible indikationer af, at konsortiedannelsen kunne begrænse konkurrencen i strid med konkurrenceloven.

Klagenævnet lagde vægt på:

  1. at PRINFO Konsortiet oplyste om muligheden for at optimere det afgivne tilbud
  2. at ordregiver modtog tilbud fra syv andre tilbudsgivere
  3. at PRINFO Konsortiet afgav tilbuddet med den næstlaveste pris.

Klagenævnet udtalte imidlertid, at PRINFO Konsortiet under klagesagen havde udtalt, at konsortiet ikke bestrider, at enkelte konsortiemedlemmer selv opfylder udbudsbetingelsernes minimumskrav og samtidig råder over et produktionsapparat, der i et vist omfang muliggør levering af de efterspurgte ydelser, hvilket kunne tale for, at konsortiet var i strid med konkurrencereglerne. 

haandtryk

Bech-Bruuns kommentarer 
Klagenævnets kendelse i denne sag bekræfter, at der som udgangspunkt ikke er noget til hinder for, at virksomheder, der på den ene eller anden måde er forbundne, afgiver tilbud i samme udbud, så længe deres tilbud er udarbejdet uafhængigt af hinanden.

Klagenævnets kendelse viser desuden, at ordregiver ikke har pligt til at foretage en fuldstændig undersøgelse af, om en konsortiedannelse er i strid med konkurrencereglerne. Vælger ordregiver at benytte den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, skal ordregiver dog vurdere, om der er tilstrækkelige plausible indikationer af, at konsortiet er dannet med det formål at fordreje konkurrencen.

Kendelsen viser i den forbindelse, at ordregiver har et ganske vidt skøn ved vurderingen af, om et konsortium skal udelukkes efter UBL § 137, stk. 1, nr. 4. Klagenævnet fandt således ikke anledning til at tilsidesætte ordregivers vurdering, til trods for at Klagenævnet fandt, at der var flere forhold, der talte for, at konsortiet ikke var lovligt. 

I lyset af det udbudsretlige proportionalitetsprincip kan det ikke udelukkes, at ordregivers skøn er lidt videre i de tilfælde, hvor ordregiver vælger ikke at udelukke en tilbudsgiver, sammenlignet med de tilfælde hvor ordregiver vælger at udelukke en tilbudsgiver.  

Klagenævnets kendelse er særdeles interessant i lyset af Højesterets dom af 27. november 2019 i Vejstribesagen, hvor konsortiedannelse i forbindelse med et udbud blev erklæret i strid med konkurrenceloven. Højesteret fastslog i denne dom, at hvis konsortiedeltagerne hver især er i stand til at levere de efterspurgte ydelser og dermed byde på opgaven, anses virksomhederne for at være konkurrenter i konkurrencelovens forstand og vil dermed som udgangspunkt være afskåret fra at afgive fælles tilbud gennem et konsortium.

Højesterets dom i Vejstribesagen og Klagenævnets kendelse i denne sag understreger vigtigheden af, at der foretages en konkurrenceretlig vurdering ved indgåelse af konsortieaftaler. Der er imidlertid efter vores opfattelse fortsat gode muligheder for at indgå konsortieaftaler. 

Endelig bemærkes det, at både private og offentlige ordregivere bør være opmærksomme på, at anvendelsen af delkontrakter kan have betydning for konkurrencesituationen i det konkrete udbud, herunder gøre det vanskeligere for tilbudsgiverne at deltage som konsortium.

Du kan læse vores nyhed om Højesterets dom her.