Bech-Bruun samarbejde

Tidligere har vi beskrevet de patentretlige udfordringer AI (Artificial Intelligence) og machi-ne learning. Men AI udfordrer også mere bredt den retlige regulering af immaterielle ret-tigheder, herunder navnlig ophavsrettighederne. Det ser vi nærmere på her.

Hvordan beskyttes AI?
Som vi har beskrevet tidligere, vil det i et vist omfang være muligt at få patenteret dels selve AI-“maskinen”, men også oplærings- eller træningsdelen - machine learning-teknikken.

Ved siden af patentretten gælder ophavsretten og selve programdelen – AI-“maskinen” eller AI softwaren - bestående af en lang række algoritmer og den samlede kode vil i de fleste tilfælde være beskyttet under ophavsretsloven, der netop beskytter software. 

Den ophavsretlige beskyttelse af software er dog alene en beskyttelse af den konkrete kode og ikke selve teknikken, funktionaliteten eller idéen bag softwaren. Brugergrænsefladen og dens grafiske elementer vil som udgangspunkt også kunne beskyttes efter ophavsretsloven.

Ophavsretten til selve AI-“maskinen”, i form af softwaren, tilfalder programmørerne. Hvis de er ansat til at udføre den type programmeringsarbejde, overgår rettighederne til arbejdsgiveren. Men AI-softwaren skal som udgangspunkt “trænes” i form af, at den så at sige skal fodres med data for at blive “klogere”. Dette rejser spørgsmålet om, hvem der så opnår rettighederne, herunder ophavsrettighederne til den “færdigtrænede” AI-software.

Hvis fx en kunde “fodrer” AI-softwaren med kundens måske ophavsretsbeskyttede informationer (tekster, fotos, musik) eller data fra en beskyttet database eller data, som udgør forretningshemmelighederne i kundens virksomhed, opnår kunden så en medophavsret til AI-softwaren? Eller en ophavsret til den færdige AI, men ikke til selve softwaren? Eller opnår kunden en anden form for rettighed?

Det kan ikke udelukkes, at hvis den trænede AI er baseret på ophavsretligt beskyttede værker, opnås der en ophavsret eller fælles ophavsret til den færdige trænede version af softwaren.

Men disse værker vil formentlig være vanskelige at identificere som værker i selve AI-softwaren, hvilket derfor kan give problemer i opnåelse af en beskyttelse, såfremt ophavsmandens bidrag ikke kan identificeres som sådan. Det samme gælder en databasebeskyttelse, og det er usikkert, hvorvidt en AI-løsnings data kan kvalificeres som en database efter EU’s databasebeskyttelsesdirektiv og ophavsretslovens § 71, da man som udgangspunkt ikke kan genfinde og søge i disse data som sådan.

Et andet spørgsmål, der rejser sig efter træningen, er, hvilke rettigheder udvikleren af AI-softwaren får til den trænede version baseret på kundens input, og vil en kunde kunne acceptere, at udvikleren og rettighedshaveren til den oprindelige AI software skulle kunne videresælge det nu trænede AI-system, der et eller andet sted indeholder de data, som den oprindelige kunde fodrede den med. Måske sælges den trænede AI til den oprindelige kundes nærmeste konkurrenter, der dermed indirekte udnytter kundens data.

Der hersker derfor en vis usikkerhed om, hvem der egentlig har enerettigheder til den trænede AI-software. Derfor bør parterne i en aftale regulere rettighederne til den trænede version af AI-softwaren. Som udgangspunkt vil rettighederne til selve den oprindelige AI-software fortsat tilkomme ophavsmanden til softwaren. Kunden vil skulle basere sine rettigheder på den oprindelige licens/aftale med ophavsmanden til softwaren, og kunden vil som udgangspunkt ikke opnå en eneret, der kan udøves uafhængigt af ophavsmanden til den oprindelige software. Det svarer til, at en kunde videreudvikler og modificerer et almindeligt softwareprodukt, idet kunden får ophavsretten til den videredeudviklede del, der dog ikke kan stå alene, men er afhængig af det underliggende produkt.

Udover ophavsretten og muligvis patentretten er det vanskeligt at se andre rettighedstyper, der skulle være relevant for beskyttelsen af AI. Der vil dog altid være en mulig beskyttelse efter markedsføringslovens generalklausul i § 3, der fx beskytter mod uretmæssig brug eller tilegnelse af andres rettigheder og produkter. Det kunne derfor være i strid med god markedsføringsskik at kopiere eller på anden måde uretmæssigt at benytte eller snylte på andres AI-løsninger. Endelig kunne den trænede AI-løsning under visse omstændigheder siges at rumme en kundes forretningshemmeligheder, og derfor som sådan beskytte mod misbrug efter lov om forretningshemmeligheder, og tredjemand vil ikke kunne få adgang til AI-løsningen eller benytte den uden accept af den, hvis hemmeligheder er indlejret i AI-løsningen.

På grund af usikkerheden i relation til hvad der er beskyttet, og efter hvilke regler er det anbefalelsesværdigt at regulere udvikling og brugen af AI i en aftale mellem parterne, herunder med mulige konkurrenceklausuler og aftale om ejerskab til AI-løsningens dele.

Når AI trænes og bliver klogere
Når vi som mennesker lærer, så læser, hører og kigger vi på tekst, lyd og billeder, og vi tilegner os den viden, der ligger heri. Disse handlinger udgør imidlertid som udgangspunkt ikke nogen ophavsretlig relevant handling eller udnyttelse af de beskyttede værker. Man må gerne tilegne sig viden om mad og læse opskrifter for at opnå viden om ernæring og madvarer, der sætter personen i stand til at fabrikere en sund og nærende kost.

Når AI-software skal trænes og gøres klogere ved brug af data, så vil der dog ofte ske en kopiering af data, der i en form lagres i softwaren, og kopiering af data udgør en ophavsretlig udnyttelse, der som udgangspunkt kræver tilladelse af ophavsmanden til de data, der bruges.

Det samme gælder, hvor AI trækker på en database af oplysninger, og der vil som oftest være tale om gentagne og systematiske handlinger, der vil stride mod en normal udnyttelse af databasen. Der vil være forskel på, at et menneske anvender en database til enkeltstående opslag, og på software, der systematisk gentagne gange og meget intensivt foretager opslag for at sætte softwaren i stand til at kunne træffe de beslutninger, som databasen skal understøtte, men nu helt uden brug af databasen, da al indhold i databasen er konverteret om til en samlet “viden” i AI-softwaren.


Ønsker man altså at træne AI-løsningen ved brug af andres data, vil man derfor ikke sjældent skulle indhente tilladelse fra ophavsmænd til sådanne data, hvis disse data enten er ophavsretligt beskyttede fx fotos, tekster osv., eller hvis data er samlet i en database beskyttet efter ophavsretsloven (sui generis-beskyttelsen).

Selvom det er brugernes egne data, kan disse data være lagret i andres software systemer fx i Warehouse Management systemer, ERP eller CRM systemer, og derfor kan muligheden for at koble Robotic Process Automation eller AI op på disse systemer udløse krav om tilkøb af nødvendige licenser til softwaren. I licensaftaler vil brugere ofte være defineret som fysiske personer, og opkobling af andre systemer, enheder (“devices”) kræver særlige licenser. I nogle løsninger, navnlig Software-as-a-Service-løsninger og andre cloud-løsninger, vil der i vilkårene ligefrem kunne være et forbud mod at koble sådanne automatiserede løsninger på softwareløsningen, da de ofte vil belaste den hostede softwareløsning ekstremt meget med mange tusind opslag i minuttet døgnet rundt.

 

Hvem har rettighederne til resultatet?
For at et arbejdsresultat er beskyttet efter ophavsretsloven, kræves det, at resultatet har en vis originalitet og er udtryk for ophavsmandens egen intellektuelle kreative/skabende indsats. Det er altså alene menneskeskabte resultater, der beskyttes. Resultater fx malerier eller musikstykker udført af dyr beskyttes altså ikke, og det samme gælder rene computergenererede værker. Så som udgangspunkt vil de resultater, som AI-softwaren genererer, ikke være beskyttede.

Bruges softwaren alene som værktøj, vil den, der betjener softwaren, være ophavsmand til resultatet, som han har skabt med dette værktøj, men der kræves fortsat en skabende indsats fra ophavsmanden. Det et ikke en skabende indsats blot at starte computeren eller at trykke på en enkelt knap.

Det kan diskuteres, hvorvidt resultatet i visse tilfælde kan siges at være skabt af ophavsmanden til selve AI-softwaren, men som oftest vil AI-softwaren netop være blevet trænet med data, og den oprindelige programmør til softwaren kan kun sjældent siges at have en konkret, direkte og individuel indflydelse på resultatet på en sådan måde, at man med rimelighed kan sige, at han som ophavsmand har skabt resultaterne. 

Man kan ligeledes diskutere, om den person, der har trænet AI-softwaren til at skabe resultaterne kan siges at være ophavsmand til disse, og det kan ikke udelukkes. Men det vil igen kræve, at ophavsmanden kan siges at have en konkret og individuel indflydelse på det endelige konkrete resultat, og han dermed kan siges at have skabt resultatet ophavsretligt. Måske kan ophavsmanden end ikke forklare, hvordan resultatet præcis er opstået.

Udgangspunktet vil derfor være, at de resultater eller outputs, der produceres af AI-softwaren, i forhold til immaterielle rettigheder er ubeskyttede.

Heller ikke på dette område kan det udelukkes, at der vil kunne opnås en markedsføringsretlig beskyttelse af outputtet fra AI-softwaren, der i hvert fald kunne forhindre konkurrenter i at måtte tilegne sig og anvende outputtet, der stammer fra en anden virksomheds AI system. Det kunne være en virksomhed, der har anvendt betydelige ressourcer for at træne og kontrollere AI-softwaren til, at denne kunne levere bestemte rapporter, og en anden virksomheds systematiske tilegnelse sig af disse rapporter og brug af dem i konkur-rence med virksomheden ville kunne være i strid med god markedsføringsskik.

Leverandør “lock-in”
Som kunde/bruger af AI-software vil man ofte skulle bruge ganske betydelige ressourcer på at tilpasse, træne og kontrollere AI-softwaren og dens output. Da AI-løsninger generelt er forholdsvis komplicerede vil man ofte have vanskeligheder ved at overføre eller konvertere disse erfaringer over i en anden AI-løsning. 

Så selvom virksomheder generelt ofte har mulighed for at konvertere data og migrere en eksisterende løsning fx ERP-system fra én leverandør over til en anden leverandørs system, så vil det som udgangspunkt være langt vanskeligere at gøre ved AI-systemer, da der ikke som sådan findes en eksporterbar database, som blot kan konverteres over i et andet system.

På AI-området vil man som udgangspunkt skulle begynde forfra, hvis man ønsker at skifte fra en AI løsning til en anden. Det minder altså i princippet om en medarbejder, der over en periode har været oplært i sine jobfunktioner, og som skal erstattes af en ny medar-bejder, idet der også her i et vist omfang skal startes forfra med oplæring osv.

Bech-Bruuns kommentarer
Det er klart, at såvel udviklere, brugere og samfundet som sådan ikke kan leve med en fortsat væsentlig usikkerhed om, hvad der gælder af rettigheder til AI og AI-systemers output og “arbejdsresultater”, og hvert land kan ikke bare definere egne rettigheder og regler for beskyttelsen og brugen af AI. 

Allerede nu er der i de forskellige europæiske lande forskellige opfattelser af, hvordan computergenererede resultater beskyttes. Derfor har EU Kommissionen også taget initiativ til at drøfte en EU-regulering på området. Vi vil nok inden en kort årrække se forskellige initiativer fra EU til regulering af AI, idet der naturligvis tillige er en lang række andre problemstillinger, der skal tages stilling til bl.a. etiske, persondataretlige og ansvarsmæssige forhold, som også bør reguleres.

Da hele AI-området er forbundet med stor usikkerhed rettighedsmæssigt, anbefaler Bech-Bruun, at man så vidt muligt i hvert fald forsøger at sikre sig og regulere parternes indbyrdes retsstilling med skriftlige aftaler, licensvilkår m.v. Idet man dog skal være opmærk-som på, at to parter ikke kan aftale retsvirkningerne for tredjeparter, og to parter kan fx ikke aftale en ophavsretlig beskyttelse med virkning for alle andre.