Bech-Bruun samarbejde

Det var i strid med konkurrencereglerne, at to af landets største vejmarkeringsvirksomheder gik sammen i et konsortium og afgav fælles bud på Vejdirektoratets udbud af tre delkontrakter vedrørende vejmarkering i distrikterne Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden. Det fastslår Højesteret i sin dom af 27. november 2019.

Højesteret omgør dermed Sø- og Handelsrettens afgørelse af 27. august 2018, der ophævede Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015, som var stadfæstet ved Konkurrenceankenævnets afgørelse af 11. april 2016, idet Sø- og Handelsretten fandt, at konkurrencemyndighederne ikke havde løftet bevisbyrden for, at konsortiet var ulovligt.

Højesterets dom understreger vigtigheden af, at der foretages en konkurrenceretlig vurdering ved indgåelse af konsortier. Der er imidlertid fortsat gode muligheder for at indgå konsortieaftaler.

Sagens baggrund

Den 11. marts 2014 indgik to af landets største virksomheder inden for vejmarkering en aftale om at danne et konsortium. Formålet med samarbejdet var at afgive et samlet tilbud på tre delkontrakter udbudt af Vejdirektoratet. 

Udbuddet vedrørte vejmarkering i tre distrikter (Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden). Der var tale om et genudbud, og udbuddet var konstrueret således, at det var muligt for de bydende virksomheder at afgive tilbud på ét eller flere af de tre distrikter, og ved afgivelse af bud på flere distrikter var det muligt at tilbyde en samlet rabat. Tildelingskriteriet var laveste pris.  

Vejdirektoratet havde på baggrund af anbefalinger fra McKinsey forsøgt at tiltrække tilbud fra udenlandske virksomheder, dels ved ovennævnte model, hvor der kunne afgives tilbud på én eller flere delkontrakter (distrikter), og dels ved at foretage besøg hos potentielle tilbudsgivere i såvel Norge som Sverige.

Udover konsortiet deltog to andre virksomheder i udbuddet. Den ene virksomhed var billigst i distrikt Syddanmark, mens den anden var billigst i distrikt Sjælland. Konsortiet bød på alle tre distrikter og var den eneste, der bød på distrikt Hovedstaden. Derudover tilbød konsortiet - i overensstemmelse med udbudsmaterialet - en rabat, såfremt konsortiet vandt mere end ét distrikt. Konsortiet vandt alle tre distrikter, da prisen, inklusiv en rabat på 20 %, samlet var den billigste pris for de tre distrikter.

Som en del af konsortieaftalen havde de to vejmarkeringsvirksomheder aftalt, hvordan distrikterne skulle fordeles mellem parterne, såfremt de vandt udbuddet (et eller flere distrikter). Hvis kun ét distrikt blev vundet, havde parterne aftalt en kompensationsordning for den part, der ikke skulle arbejde på distriktet. Konsortieaftalen indeholdt desuden fastsættelse af fælles tilbudspris for hvert af de tre distrikter.

Kort om konsortieaftaler og konkurrencelovens § 6
Forbuddet i konkurrencelovens § 6 omfatter som udgangspunkt alle former for aftaler, herunder virksomheders aftaler om konsortiedannelse. Sådanne aftaler må ikke begrænse konkurrencen samlet set. Det følger dog af bemærkningerne til konkurrenceloven, at der ikke vil være konkurrenceretlige problemer ved, at flere virksomheder inden for samme branche og omsætningsled samarbejder om at byde på en opgave, hvis virksomhederne ikke vil kunne løfte opgaven hver især.

Hvis virksomhederne ikke er i stand til at deltage i udbuddet uden at danne et konsortium, så er virksomhederne ikke konkurrenter i relation til det pågældende udbud, og så udgør konsortiedannelsen ikke en begrænsning af konkurrencen. Det afgørende kriterium for, om et konsortiesamarbejde er foreneligt med konkurrencereglerne, er således, om de virksomheder, der deltager i konsortiet, hver især kan afgive tilbud på den udbudte opgave og derfor er konkurrenter. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til markedets karakteristika og virksomhedens kapacitet, ressourcer og knowhow.

Sagens gang

Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015

Konkurrencerådet lagde i sin afgørelse afgørende vægt på, at udbuddet gav mulighed for, at tilbudsgiverne kunne afgive tilbud på de enkelte delkontrakter. Konkurrencerådet fandt således, at det var afgørende, om parterne hver især kunne afgive tilbud på de enkelte delkontrakter, og derimod ikke, om parterne hver især kunne udføre den samlede opgave, som omfattede alle tre distrikter.

Konkret fandt Konkurrencerådet, at de to parter i konsortiet havde kapacitet til at byde på ét distrikt, samt at begge parter formentlig også havde kapacitet til at løfte opgaverne samlet i alle tre distrikter. 

De to virksomheder fandtes dermed at være aktuelle konkurrenter for alle tre delkontrakter. Derudover fandt Konkurrencerådet, at selv hvis parterne ikke kunne anses for at være aktuelle konkurrenter på den samlede opgave, så havde begge virksomheder mulighed for at udvide deres kapacitet, hvorfor de i hvert fald var potentielle konkurrenter i relation til den samlede opgave.

Konkurrencerådet fandt, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen og lagde i den forbindelse særligt vægt på, at parterne havde aftalt, hvordan distrikterne skulle fordeles mellem parterne, såfremt de vandt én eller flere delkontrakter. Konkurrencerådet bemærkede hertil, at det netop fulgte af konsortieaftalen, at parterne ikke skulle samarbejde om opgaveløsningen og udnytte hinandens ressourcer, men derimod løse opgaverne hver for sig i de respektive distrikter.

Konkurrenceankenævnets afgørelse af 11. april 2016
Konkurrenceankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse. Da der i udbuddet var mulighed for at afgive tilbud på de enkelte delkontrakter, fandt Konkurrenceankenævnet, at den konkurrenceretlige vurdering skulle foretages på baggrund af en vurdering af konkurrencen om de enkelte delkontrakter.

Sø- og Handelsrettens dom af 27. august 2018
Sø- og Handelsretten ophævede Konkurrencerådets afgørelse, der var stadfæstet ved Konkurrence-ankenævnets afgørelse, og anførte, at i tilfælde hvor udbudsmodellen tilskynder til afgivelse af samlede tilbud for hele opgaven, kan konkurrencen reelt udspille sig om den samlede kontrakt - og ikke de enkelte delkontrakter - på trods af at der er mulighed for at afgive tilbud på de enkelte delkontrakter. Sø- og Handelsretten fandt, at det i sådanne tilfælde vil være afgørende for den konkurrenceretlige vurdering, om virksomhederne havde mulighed for hver især at afgive tilbud på den samlede opgave.

Sø- og Handelsretten bemærkede endvidere, at det er myndigheden, der har bevisbyrden for, at virksomhederne var aktuelle eller potentielle konkurrenter i forhold til den konkrete opgave, og at vurderingen skal baseres på realistiske og økonomisk forsvarlige antagelser om muligheden for at udvide virksomhedernes kapacitet. Denne bevisbyrde havde konkurrencemyndighederne – efter rettens opfattelse - ikke løftet. 

Højesterets dom af 27. november 2019
Højesteret fastslår med sin dom i Vejstribesagen, at det var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, at to af landets største vejmarkeringsvirksomheder gik sammen i et konsortium og afgav fælles tilbud på Vejdirektoratets udbud af tre delkontrakter vedrørende vejmarkering i distrikterne Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden.

Højesteret finder, at parterne må anses for konkurrenter, idet der ikke var holdepunkter for, at udbuddet i kraft af den særlige rabatstruktur i realiteten kun angik den samlede opgave, og da parterne ubestridt hver især havde kapacitet til at byde på i hvert fald ét af distrikterne.

Højesteret fandt endvidere, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen. Højesteret henviste i den forbindelse til, at aftalen ikke havde karakter af et produktionssamarbejde og ikke lagde op til et samarbejde mellem parterne i forbindelse med afsætningen af de tilbudte tjenesteydelser, der som led i konsortieaftalen var fordelt mellem parterne i forhold til alle mulige udfald af konkurrencen. Dermed var der reelt tale om to konkurrenters fælles afsætning af tjenesteydelser gennem fælles bud og fælles prisfastsættelse, hvilket eliminerede konkurrencen mellem parterne.

Bech-Bruuns kommentarer

Højesterets afgørelse vil få stor betydning for virksomheder, der overvejer at indgå konsortieaftaler. Selv om Højesterets dom giver anledning til forsigtighed og understreger vigtigheden af, at der foretages en konkurrenceretlig vurdering forud for indgåelsen af konsortieaftaler, er der efter vores opfattelse fortsat gode muligheder for at indgå i konsortiesamarbejder. 

Dommen slår ganske vist fast, at når et udbud omfatter flere delkontrakter, som det er muligt at byde på særskilt, og to eller flere virksomheder hver især har kapacitet til at byde på én eller flere af delkontrakterne, anses virksomhederne for at være konkurrenter i relation til udbuddet, medmindre der er konkrete holdepunkter for, at konkurrencen reelt udspiller sig om den samlede opgave.
Højesterets dom siger imidlertid ikke, at konsortieaftaler er ulovlige, heller ikke konsortieaftaler mellem virksomheder inden for samme branche og omsætningsled.

For det første indikerer Højesterets dom, at det konkret er muligt at godtgøre, at konkurrencen om de udbudte delkontrakter reelt angik den samlede opgave – og at vurderingen af, hvorvidt konsortiedeltagerne er konkurrenter, dermed skal foretages på baggrund af den samlede opgave.

For det andet var det i sagen ubestridt, at konsortiedeltagerne hver især havde kapaciteten - kvantitativt såvel som kvalitativt - til at byde på mindst ét distrikt. Dermed var konsortiedeltagerne utvivlsomt konkurrenter i relation til en eller flere delkontrakter. Sagen ville formentlig have fået et andet udfald, hvis parterne ikke nødvendigvis hver især havde den fornødne kvantitative eller kvalitative kapacitet eller ekspertise til at løfte opgaven i de enkelte distrikter.

For det tredje fandt Højesteret, at der ikke var noget i konsortieaftalen, der var til gavn for kunden. Højesteret fandt det bevist, at parterne på ingen måde skulle samarbejde om opgaverne i de enkelte distrikter, men derimod ville dele dem imellem sig. Højesteret afviste dermed parternes anbringender om, at konsortieaftalen gav incitament til at trække på hinandens ressourcer, hvilket mindskede deres risiko, og dermed gav mulighed for at afgive et mere konkurrencedygtigt bud.

Højesterets dom må derfor forstås således, at der efter Højesterets opfattelse reelt var tale om en klassisk markedsdeling- og prisaftale indgået mellem to konkurrenter. Det følger da også af Højesterets begrundelse, at konsortieaftalen ”reelt angik to konkurrenters fælles afsætning af tjenesteydelser gennem fælles bud og fælles prisfastsættelse på baggrund af en forhåndsfordeling af de tre distrikter”. Konsortieaftalen indebar derfor heller ikke - ifølge Højesteret - nogen effektivitetsgevinster i form af stordriftsfordele eller synergieffekter.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil på baggrund af Højesterets dom indkalde interessenter til et møde om konsortiereglerne og håndhævelsen heraf samt opdatere sin vejledning ”Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven”. Derudover bemærkes det, at Konkurrencerådet - efter deres afgørelse i 2015 - anmeldte sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) med henblik på en strafferetlig vurdering.

Endelig bemærkes det, at både private og offentlige ordregivere bør være opmærksomme på, at anvendelsen og strukturen af delkontrakter kan have betydning for konkurrencesituationen i det konkrete udbud, herunder mulighederne for at deltage som konsortium, ligesom det er muligt at afvise tilbud, der er konkurrencebegrænsende, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.