Bech-Bruun samarbejde

Klagenævnet for Udbud har i en nylig kendelse fastslået, at Staten og Kommunernes Indkøbsservices (SKI) evaluering af både pris og kvalitet i historisk stort fødevareudbud var i strid med udbudsreglerne. Som følge heraf har Klagenævnet for Udbud annulleret SKIs tildelingsbeslutning.

Den 9. februar 2018 traf Klagenævnet for Udbud afgørelse i en sag mellem Dansk Cater A/S og Staten og Kommunernes Indkøbsservice (SKI). Sagen angik SKIs sortimentsudbud af en rammeaftale om levering af fødevarer til offentlige institutioner i over 50 af landets kommuner. Rammeaftalen er indgået med én leverandør for en 4-årig periode og har en anslået værdi af 1,6 milliarder kr.

SKI udbød oprindeligt udbuddet som et offentligt udbud men måtte grundet ukonditionsmæssigheder i tilbuddene annullere udbuddet og overgå til udbud med forhandling, jf. udbudslovens § 61, stk.1, nr. 2 og stk. 4.

Uegnet evalueringsmodel for pris
Tilbudsgiverne afgav i forbindelse med udbuddet priser på ca. 4.500 forskellige varelinjer. Varelinjerne var inddelt i underproduktgrupper, der var givet en vægtning mellem 1-5. Ifølge udbudsmaterialet afspejlede vægtningen den pågældende underproduktgruppes vigtighed for SKIs kunder samt det estimerede indkøbsvolumen.

Der var ikke direkte fastsat nogen vægtning på varelinjeniveau og vægtningen heraf kom dermed til at afhænge af, hvor mange varelinjer, der vilkårligt indgik i en given underproduktgruppe.

I nogle tilfælde medførte det, at varelinjer – selvom de indgik i en underproduktgruppe med en høj vægt – kom til at vægte lavere end varelinjerne fra underproduktgrupper med en lav vægt.

Klagenævnet fandt det som følge heraf godtgjort, at varelinjernes indirekte vægtning ikke var egnet til at reflektere det forventede indkøbsvolumen, og at modellen dermed ikke var egnet til at identificere tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Dette til trods for, at modellen var offentliggjort i udbudsmaterialet på forhånd og selvom Klagenævnet nåede frem til, at modellen havde været tilstrækkeligt tydeligt beskrevet i udbudsmaterialet.

Evaluering af kvalitet i strid med udbudsmaterialet
Evalueringen af kvalitet blev gennemført ved sensorisk testning af nogle udvalgte vareprøver.

Det fremgik af udbudsmaterialet, at vareprøverne ville blive udvalgt ud fra dels omsætning, dels vigtighed i forhold til tilberedning af måltider og dels, hvor benyttet den pågældende vare er i dagligdagen.

SKI havde imidlertid valgt at se helt bort fra varelinjer, hvor tilbudsgiverne havde tilbudt de samme varer, hvilket ikke kunne udledes af udbudsmaterialet og som følge heraf blev anset for at være i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Herudover havde SKI undladt at indhente vareprøver inden for nogle kategorier fx fersk kød, selvom dette hverken var i overensstemmelse med de anførte udvælgelsesparametre eller repræsentativt.

Klagenævnet fandt blandt andet som følge heraf, at de indhentede vareprøver – til trods for det relativt store antal - ikke udgjorde et repræsentativt udsnit af de tilbudte varer.

Under klagesagen kom det endvidere frem, at SKI i 29 tilfælde havde evalueret identiske vareprøver forskelligt.

Klagenævnet udtalte, at det måtte anses som usandsynligt, at dette skyldtes tilbudsgivernes ukorrekte behandling af deres egne vareprøver (som påstået af SKI), og at det måtte lægges til grund, at de forskellige bedømmelser – de steder hvor det var muligt at sammenligne bedømmelserne på tværs af tilbudsgiverne – skyldtes mangelfulde forhold ved evalueringssituationen.

Bech-Bruuns kommentarer
Sagen er ganske omfattende og berører flere problemstillinger end de oven for belyste, herunder mulighederne for at foretage ændringer af mindstekrav, udstrækningen af ordregivers undersøgelsespligt samt mulighederne for at indgå kontrakt samme dag, som kontrakten blev tildelt (Klagenævnet undlod at tage stilling til sidstnævnte). 

Af relevans for navnlig sortimentsudbud bemærkes:

  • Det fastslås i overensstemmelse med Klagenævnets tidligere praksis om sortimentsudbud, at evalueringsmodellen skal være repræsentativ for det forventede indkøb for at være egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
  • Det er modellens indretning og automatik, der indebærer, at vægtningen af de enkelte varelinjer flere steder forekommer forkert og utilsigtet. Kendelsen kan således ikke anses som et udtryk for, at Klagenævnet generelt efterprøver eller tilsidesætter ordregivers skøn ved vurderingen af det forventede indkøb.
  • Hvis den kvalitative bedømmelse gennemføres som en testning af vareprøver, skal ordregivere være opmærksomme på, at end ikke et relativt stort antal vareprøver i alle tilfælde er tilstrækkeligt til at sikre, at de indhentede vareprøver er repræsentative for indkøbet.

Bech-Bruun har ført sagen på vegne af Dansk Cater A/S. Kendelsen kan læses på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside.